El juez federal Marcelo Wathelet ordena retirar de la Web la foto de Joan Sardà anterior a su última cirugía estética

Vid: http://www.infobae.com/contenidos/409000-101094-0-La-red-pasa-un-momento-dif

http://criticadigital.com/index.php?secc=nota&nid=12239

http://www.perfil.com/contenidos/2008/10/09/noticia_0032.html

A propósito del caso “Servini de Cubría c/Yahoo y Google”

Este es un fragmento de la exposición de motivos de la Ordenanza que regula la actividad de Cybercafés en la ciudad de Concepción del Uruguay, que fueconfeccionada por Gustavo F. Soppelsa y Marcelo R. Rivero en el año 2004 [cabe agregar que el Decreto del PEN mencionado tiene hoy rango de ley]:

“ (…) A partir de esos antecedentes, el anteproyecto que se presenta al HCD en sus arts. 12º, 13º y 14º enfoca el tema de modo flexible y, nos atrevemos a decir, realista, por cuanto trata de establecer un equilibrio entre la autorregulación del comerciannte y el control municipal para que la norma pueda cumplirse y no transformarse en una mera declaración de principios pretendidamente moralizante, pero sin eficacia o vigencia en la vida cotidiana de la comunidad. También se ha evitado usar la palabra “pornografía” puesto que el vocablo es equívoco: se ha preferido el de “contenidos sexualmente explícitos” ya que esta terminología parece abarcar lo expuesto en texto o imágenes que habitualmente están reservadas a la intimidad y pueden ser revelados con distintos fines en sitios para adultos, perjudicando tanto la gradual maduración como la sensibilidad de personas menores de edad. “Lo pornográfico”, en cambio, pareciera ser, más que un concepto de carácter jurídico, un concepto propio de la moral preceptiva que por esa causa es de contenido variable, siendo habitual que algunas manifestaciones pictóricas, fotográficas o escultóricas, o incluso literarias, puedan ser tachadas como material pornográfico o arte según la tabla ideológica o religiosa del opinante, cuestión que excede las posibilidades de regulación de una norma de Derecho bajo nuestro sistema republicano y democrático de acuerdo a las Declaraciones, Derechos y Garantías establecidos en la CN.

“Que, actualmente, la regulación se debate en varias provincias y municipios, y la cuestión, es necesario reconocer, está en plena etapa de discusión, como no podría ser de otra manera teniendo en cuenta la materia de que se trata.

“Que volviendo a la legislación adecuada para nuestra localidad, debe advertirse que una norma municipal debe contener, a nuestro juicio, dos elementos fundamentales: naturalmente, debe estar coordinada con normas superiores que no puede desconocer, sean legales o administrativas de naturaleza federal, provinciales reservadas al Gobierno central de la Pcia., constitucionales de la Pcia. de Entre Ríos y, por supuesto, propiamente constitucionales desprendidas de la propia Constitución Nacional. La enumeración podría decirse también sería factible de ordenarse en forma inversa, pero no resulta contradictoria en tanto se supone que la Municipalidad dicta la Ordenanza dentro de su espacio normativo de reserva, el cual en principio no puede ser alcanzado por las demás disposiciones.

Que pese a esta fuerte “reserva legisferante” que muchos tratadistas ya ven como claramente expresada por la reforma constitucional de 1994, llegándose incluso a hablar de “autonomía municipal”, las vallas de la CN, como base del Estado federal, y sobre todo de sus disposiciones relativas a las garantías individuales y sociales y el rango actualmente adquirido por una serie de Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos son, por supuesto, infranqueables.

“Que asimismo, las Ordenanzas, como elemento de regulación legislativa local, según nuestro parecer, deben respetar las características que la actividad asume en cada lugar: en Concepción del Uruguay, por distintos motivos, y ello ha sido incluso destacado por extranjeros, hay una fuerte presencia de locales que permiten la conexión a título oneroso con Internet.

“Que suponemos que ello debe asociarse principalmente a la importancia de nuestra ciudad como centro estudiantil, judicial y administrativo, por lo que el legislador uruguayense no puede soslayar estas cualidades, especialmente ligada a otra faceta normativa que especialmente se desea poner de relieve.

“Que esa faceta es precisamente la destacada por el Decreto 1.279/97 PEN (B.O. 1/12/97 ) que da a Internet la misma protección que la libertad de prensa, que como se sabe es un derecho institucional “hipertutelado”, pues dicha norma dice en su art. 1º: “Declárase que el servicio de INTERNET se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.”

“Que, en consecuencia, cualquier restricción que no encuentre una absoluta correlación con una necesidad de preservación de daño a personas o bienes de manera directa podría ser sencillamente tachada de inconstitucional. Recuérdese, asimismo, que la jurisprudencia, incluso en la Rca. Argentina, comienza a prestar atención al fenómeno, como lo hace ver el siguiente comentario: “Una resolución judicial de 1999, emitida por la Cámara Apelaciones Criminal y Correccional -Sala 6, integrada por los Dres. Carlos Alberto Gonzalez, Luis Ameguino Escobar, Carlos Elbert - de la ciudad de Buenos Aires, en la causa ‘Edgardo Martolio c/Jorge Lanata s/querella’, se pronunció sobre el e-mail equiparándolo con los correspondencia postal, y como consecuencia de esta interpretación, su violación podria ser castigada por nuestro Código Penal, en caso de encuadrar en alguna figura establecida en el Capitulo II Bajo el Titulo: Violación de Secretos (art.153 y sig.), como ser: Violación de correspondencia o Publicación indebida de correspondencia. La causa se originó cuando el Sr. Edgardo Martolio, vio publicados en una revista que dirige Jorge Lanata, distintos e-mails que había enviado o recibido, que no podían ser difundidos por no tener el ‘consentimiento de ninguno de los remitentes o destinatarios de los mismos’. El e-mail es un verdadero correo en versión actualizada y en tal, sentido la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que las cartas. La sentencia de 2da. Instancia fue dictada en un proceso en el que se revocó la resolución de la Justicia Correccional de Primera Instancia, que había desestimado, por considerar la inexistencia del delito mencionado.Surge del expediente judicial que en la demanda se le reprochó al accionado ‘haberse apoderado indebidamente de una misiva enviada electrónicamente, para publicarla posteriormente, cuando no estaba destinada a tal fin’, lo que lo hacía incursó, según el apoderado del actor, el Dr.Gustavo Romano Duffau, en las normas que reprimen la violación y publicidad de correspondencia. Los magistrados destacaron en su fallo que ‘el tan difundido e-mail de nuestros días es un medio idóneo certero, veloz para recibir y enviar todo tipo de mensajes’ .Ademas, afirmaron los mismos, que el correo electrónico otorga ‘la amplia gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema’. También explicaron que ese sistema ‘posee características de protección a la privacidad más acentuadas que la inventerada vía postal a la que estamos acostumbrados’, ya que para su funcionamiento se requieren varias condiciones que ‘impiden el acceso de terceros extraños a la información’. En el Derecho comparado, como en Estados Unidos, se ha admitido el e-mail como medio de prueba en determinados juicios laborales, siendo plenamente idóneos, seguros y válidos para demostrar una declaración de voluntad de los litigantes, al contener los datos del emisor, receptor, fecha, lugar. Este precedente judicial puede ser considerado como un leading case y debemos entender que, como bien jurídico, el contenido de un e-mail o correo electrónico se encuentra amparado en el art. 154 y siguientes de nuestro Código Penal, cuando dice en el tipo el ‘abriere indebidamente una carta...o de otra naturaleza que no le esté dirigido’, por interpretación evolutiva de la nueva tecnología del correo electrónico, que se esta implementando masivamente en el mundo comercial, generándose nuevos conflictos jurídicos, como el de la violación o publicación de e-mail, que el derecho no puede dejar de tutelar, como ha sido expuesto en el fallo de los camaristas de esta sala en lo Criminal.”

“Que el enfoque, creemos, del Decreto 1.279/97 PEN es el que exactamente se corresponde con la filosofía de nuestra Constitución Nacional en esta materia, en cuanto expresa en sus Considerandos:

“Que el artículo 14 de la norma fundamental establece que: ‘Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos ... de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; ...’

“Que el artículo 32 de la citada norma prescribe que: ‘El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

“Que finalmente el artículo 42 de la Carta Magna preceptúa que: ‘... Las autoridades proveerán a la protección de ... los derechos de los usuarios y consumidores ...", con la finalidad de garantizar el bienestar general.

“Que por Decreto N° 554/97 se declaró de Interés Nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial de INTERNET, en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciones de la multimedia.

“Que el servicio INTERNET permite a los habitantes de la República Argentina acceder a un amplio intercambio de información y centro de datos mundiales sin censura previa.

“Que el servicio de INTERNET es un medio moderno por el cual la sociedad en su conjunto puede expresarse libremente, como asimismo recabar información de igual modo.

“Que el progreso tecnológico permite en la actualidad procesar, almacenar, recuperar y transmitir información en cualquiera de sus formas, tanto oral, escrita como visual, acortando las distancias físicas y convirtiéndose en un recurso que modifica en forma revolucionaria el modo de informarse, trabajar, aprender y enseñar.

“Que en tal sentido, el Gobierno Nacional favorece y fomenta el desarrollo de este servicio en todo el país, instrumentando las medidas conducentes para remover los obstáculos que frenan su crecimiento, pero sin interferir en la producción, creación y/o difusión del material que circula por INTERNET de conformidad con el actual marco regulatorio aplicable.

“Que dada la vastedad y heterogeneidad de los contenidos del servicio de INTERNET es posible inferir que el mismo se encuentra comprendido dentro del actual concepto de prensa escrita, el cual no se encuentra sujeto a restricción ni censura previa alguna.

“Que la garantía constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa cubre las manifestaciones vertidas a través de la radio y la televisión en tanto estas constituyen medios aptos para la difusión de las ideas.

“Que el más Alto Tribunal ha sostenido que ‘La libertad de expresión que consagran los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional contiene la de dar y recibir información." (conf. F. Gutheim c/J. Alemann, del 15/04/93 Fallos 316:703).

“Que en tal sentido la doctrina nacional sostiene que el especial status previsto para la prensa escrita por nuestros legisladores, único medio de expresión al tiempo del dictado de la legislación, es aplicable también para todos los medios modernos tales como radio y televisión.

“Que el servicio de INTERNET es otro medio moderno que resulta plenamente apto para la difusión masiva de las ideas tanto para darlas a conocer como para recibirlas en beneficio del conocimiento del hombre.

“Que el derecho comparado también ha coincidido con los lineamientos señalados.

“Que en este sentido, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América se ha pronunciado in re ‘Reno Attorney General of United States et al . v. American Civil Liberties et al., N° 96-511, 26 june 1997" al decir: ‘... no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión ... la red INTERNET puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación ... como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red INTERNET se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental.’

“Que la presente reforma de 1994 ha incorporado al texto de la CONSTITUCION NACIONAL los Tratados Internacionales, entre ellos el Pacto de San José de Costa Rica, Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por Ley N° 23.054, que en su artículo 13 inciso 1° contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, declarando como comprensiva de aquella "la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.

“Que no escapa al Gobierno Nacional que una de las características esenciales del servicio INTERNET es su interconectividad, por la cual los usuarios tienen la libertad de elegir la información de su propio interés, resultando por ello que cualquier pretensión de manipular, regular o de censurar los contenidos del servicio, se encuentra absolutamente vedada por la normativa vigente.

“Que por los motivos señalados, resulta conveniente establecer que el servicio de INTERNET se encuentra amparado por la especial tutela constitucional que garantiza la libertad de expresión.

“Que Internet es un campo libre de información en el que se puede acceder sin restricciones a la comunicación, y ha derribado barreras idiomáticas, políticas y religiosas. Ciertamente, este impacto está en evolución, y tiene también efectos negativos que nadie podría ocultar. Pero dar prioridad de análisis a esos efectos perversos [abuso infantil, terrorismo, promoción de la discriminación, etc.] o tratarlos con la connotación de fenómenos centrales sería lo mismo que achacar, absurdamente, a la invención de la imprenta la circulación de una publicación calumniosa o la edición de una manual para fabricar explosivos: todo instrumento humano, por definición, tiene el uso que la libertad le otorga, y la libertad existencial no se rige nada más que por su propia ley, en términos de autonomía interna. En cuanto a la conducta humana en interferencia intersubjetiva, objeto del Derecho, como enseñaba el Dr. Carlos Cossio, sólo queda respecto de ella prevenir su uso perjudicial a terceros cuando es posible sin ahogarla o, a posteriori, reprimirla, mediante la sanción, si viola el precepto de “no dañar” del venerable derecho latino, que sigue dando sus frutos, tanto en la iusfilosofía penal como en la extrarrepresiva (…)

(…) Que ciertos datos informativos que transitan por la misma Red no puede ser soslayados, como el siguiente, difundido por la agencia noticiosa EFE el 3 de noviembre del año pasado, que consigna en el resumen: “El caso es uno de los asuntos más comentados en los foros de Internet en China, y el apodo que presuntamente utiliza la joven en la red, ‘Ratón de Acero Inoxidable’, se ha convertido en todo un eslogan entre los cibernautas que se dan cita en los cybercafés de Pekín.

“ Un juzgado de Pekín ha rechazado procesar por falta de pruebas a Liu Di, estudiante de 22 años y una de las disidentes más jóvenes de China, informó hoy una organización defensora de los derechos humanos en el país asiático. El Centro de Información para los Derechos Humanos y la Democracia informó que las autoridades chinas no consiguieron que Liu, estudiante de Psicología en la Universidad Pedagógica de Pekín, confesara el delito del que se le acusa, haber publicado en Internet artículos en los que pedía la democratización de China. El director de la organización pro derechos humanos, Frank Lu, afirmó que la decisión de los jueces chinos ha sido tomada por temor a que una eventual condena de la joven conduzca al aumento de las protestas estudiantiles, especialmente entre el inmenso conjunto de usuarios de Internet en China. Los jóvenes chinos, que utilizan cada vez con mayor asiduidad Internet por la mayor libertad de expresión que permite frente a otros medios, han manifestado a través de la red su condena a la detención de su compañera. El caso es uno de los asuntos más comentados en los foros de internet en China, y el apodo que presuntamente utiliza la joven en la red, ‘Ratón de Acero Inoxidable’, se ha convertido en todo un eslogan entre los cibernautas que se dan cita en los cybercafés de Pekín. La familia de la joven Liu ha expresado que pese a la decisión judicial sigue muy preocupada, según comentó a la prensa la abuela de la estudiante, Liu Heng. ‘El expediente del caso ha sido devuelto a la policía y no sabemos si eso significa que va a ser liberada pronto o que van a seguir buscando evidencias contra ella’, declaró el familiar.

“Que a eso han apuntado ciertos expresos cuidados de los redactores de este anteproyecto, sobre todo en cuanto han determinado las prelaciones interpretativas de orden público en el art. 16º, incorporando la tutela del consumidor como principio rector, entre otros puntos y comenzado el despliegue de la misma Ordenanza por la expresa adhesión y sumisión, en el art. 1º, del legislador comunal al Decreto 1279/97 PEN ya extensamente analizado supra, pudiendo exhibirse que son motivos también de esta preocupación por la tutela de la libre circulación de la información democrática la excusa absolutoria establecida en el inc. del art. 17º o lo dispuesto incluso en el art. 19º in fine del anteproyecto.”

Luego, la Ordenanza hoy en vigencia establece como marco preciso, para establecer un sano equilibrio, en su parte dispositiva:

ARTICULO 1º: La Municipalidad de Concepción del Uruguay adopta la siguiente reglamentación en uso de sus atribuciones y se declara sometida a las disposiciones del Decreto 1.279/97 PEN (B.O. 1/12/97), que regula la libertad de los contenidos y establece que se encuentra comprendida en la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión el servicio de internet, dejándose expresamente establecido que la actividad reglada comporta la prestación de un “servicio público”.

(…) ARTICULO 16º: Norma más favorable. En lo que refiere a las exigencias de los artículos precedentes así como también respecto de otros requisitos de cualquier índole que se impongan por la presente regulación y en relación a los cuales pueda haber dudas interpretativas por existencia de normas vigentes de igual rango que contemplen aspectos idénticos o análogos con tratamientos distintos, se aplicará siempre la disposición general o especial que sea más favorable para: a) La protección física y económica de los usuarios; b) la libertad de recibir y transmitir información sin más limitación que la prohibición de dañar bienes o personas contrariando el sistema jurídico amparado por la Constitución Nacional y la Constitución de la Pcia. de Entre Ríos; c) la libertad de opinión; d) la libertad de acceder al patrimonio cultural común de la Humanidad; e) el mejor desarrollo del servicio técnico; f) el legítimo interés comercial; g) y el combate contra la competencia desleal, siendo la prelación establecida por la anterior enumeración de orden público.

"La tarea interpretativa de los funcionarios, en todo caso, estará presidida por la directiva del artículo 1º de esta Ordenanza.”